INFORMATIVO nº 38

Em decorrência da declaração de inconstitucionalidade pelo STF da incidência do ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimento de mesma titularidade (ADC 49/RN), bem como da modulação dos efeitos desta decisão para 2024, as Unidades da Federação (UFs) editaram o Convênio ICMS nº 174/2023, publicado no DOU de hoje, disciplinando a obrigatória transferência dos créditos anteriores desse imposto estadual nas referidas operações.

Mesmo sendo um assunto discutido há décadas, pacificado em decisões individuais e por repercussão geral do STF (Tema 1099), sumulado pelo STJ (Súmula 166 de 1996) e confirmado sob a sistemática dos recursos repetitivos pelo Tribunal Superior (Recurso Especial nº 1.125.133/SP), a não-incidência do ICMS nos meros deslocamentos físicos de mercadorias entres estabelecimentos de uma mesma empresa nunca teve um olhar sistemático dos efeitos que essa discussão traria para os créditos do imposto relativos às operações antecedentes das mercadorias transferidas.

Com a edição deste Convênio, as UFs regularam essa pendência histórica e uniformizaram a disciplina a ser aplicada aos créditos do ICMS nas mercadorias a serem transferidas com a não-incidência do ICMS a partir de 2024.

Todas as observações pertinentes à determinação da base de cálculo, alíquota e ao registro dos documentos fiscais estão contempladas no Convênio. No entanto, em nossa análise, não identificamos diferenças substanciais em relação às disposições já previstas nas leis e regulamentos que tratam do ICMS.

A novidade está no inciso II da Cláusula Sexta do referido Convênio, que gerou preocupações tanto para as empresas quanto para as Unidades Federadas. Esse inciso reconhece que a transferência dos créditos de ICMS, então regulamentada, “não implica no cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pela unidade federada de origem”. Em vez disso, em casos aplicáveis, será necessário lançar um débito, que é equiparado ao estorno de crédito conforme previsto na legislação tributária que institui o benefício fiscal. Isso visa equilibrar os possíveis impactos que tais créditos poderiam ter sobre as vantagens fiscais concedidas pelas UFs.

No geral, parece que a melhor resposta para qualquer dúvida sobre o que mudou após todas as discussões ou decisões é a clássica expressão “está tudo como antes no quartel de Abrantes”. A exceção fica por conta das empresas que confiaram na jurisprudência uniforme dos Tribunais Superiores e passaram a adotar a não incidência do ICMS em suas transferências interestaduais, mas não moveram ações judiciais sobre o tema. Para essas empresas, o risco de cobrança do ICMS ainda persiste, uma vez que a modulação dos efeitos para 2024 pelo STF, na ADC 49, garantiu a não incidência do imposto apenas aos contribuintes que tinham ações judiciais em andamento sobre a matéria.

Salientamos que, em face do atual contexto de considerável incerteza no âmbito jurídico, é altamente recomendável a propositura de ações judiciais relacionadas a questões tributárias. Tal iniciativa visa garantir a retroatividade das decisões proferidas pelos Tribunais Superiores, que costumam preservar a estabilidade das relações jurídicas preexistentes entre os contribuintes e as entidades federativas.

Ficamos à disposição de V. Sas. para outros esclarecimentos que porventura se mostrem necessários.
 

Atenciosamente,

Alexandre Eduardo Panebianco   |   Vanessa Nasr