O Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou o julgamento do recurso extraordinário com repercussão geral (RE-RG) nº 1287019 – tema 1093, onde a Corte decidirá se é ou não constitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) nas operações interestaduais com destino de mercadorias ao consumidor final não contribuinte, com base na Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015 e o Convênio nº 93/2015.
Isso porque, não foi editada e publicada lei complementar sobre o assunto, portanto, por inexistir uma norma nacional que oriente todos os Estados sobre o assunto, entende-se que a exigência do ICMS-DIFAL seria inconstitucional.
Sustenta-se que a simples edição de Convênio pelo CONFAZ não supre formalmente a edição e publicação de uma lei complementar, como expressamente determinado pela Constituição Federal.
Por outro lado, as Unidades Federativas (Estados) alegam que o ICMS-DIFAL não representa nova regra de incidência do imposto e que já teria previsão na Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) e, assim, seria constitucional a exigência do diferencial.
Com o início do julgamento, o Ministro Relator, Marco Aurélio, proferiu voto pela inconstitucionalidade da cobrança e propôs a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Após o referido voto, o Ministro Dias Toffoli pediu vista do processo e aguarda-se o seu retorno para o julgamento.
Além disso, também já tem sido discutido sobre a impossibilidade de os Estados determinarem que o ICMS-DIFAL deva ser calculado por dentro, a “famosa base dupla”, mas ainda não há uma definição a respeito pelo Poder Judiciário.
Para evitar qualquer prejuízo aos contribuintes seja da questão pautada no Plenário do STF ou sobre ser indevida a base dupla do ICMS-DIFAL, sugerimos a V.Sas. que verifiquem o quanto antes sobre a viabilidade de ingressar com medida judicial.
Ficamos à disposição de V. Sas. para outros esclarecimentos que porventura se mostrem necessários.
Atenciosamente,
Silvio Saiki|Julianna Azevedo