INFORMATIVO nº 02 | 2022

Em cumprimento aos termos firmados pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Tema 1.093, em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190, resultado da conversão do PLP nº 32/2021, que prevê a exigência do ICMS-DIFAL nas operações destinadas a não contribuintes do imposto estadual.

Ocorre que, a Lei Complementar dispõe que produzirá os seus efeitos depois de decorridos 90 dias da sua publicação (05/04/2022), cumprindo expressamente ao princípio da noventena, que preceitua ser proibido cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da publicação da lei que os instituiu ou aumentou, entretanto, restou omissa a respeito da observância ao princípio da anterioridade anual, o que fez aumentar a insegurança jurídica dos contribuintes sobre a cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2022 pelos Estados.

Muito embora não exista menção expressa na Lei Complementar nº 190 sobre a necessidade de atendimento pelos Estados também ao princípio da anterioridade, diante da sua publicação ter ocorrido em 2022, existem robustos argumentos para defender que os Estados, desde que editem as suas respectivas leis no decorrer do ano de 2022, somente poderiam exigir o DIFAL a partir de 2023, em atendimento ao artigo 150, caput, inciso III, alíneas b e c, da Constituição Federal.

Todavia, certamente, visando não perder a receita oriunda da arrecadação do ICMS-DIFAL, muito provavelmente, haverá a exigência do imposto pelos Estados, ainda em 2022, sendo que os Estados de São Paulo e do Ceará, por exemplo, já se manifestaram de forma expressa nesse sentido.

Ressaltamos que, no caso do Estado de São Paulo e dos demais Estados que editaram a legislação complementar para efetivar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações destinadas a não contribuintes do imposto estadual se valerão de precedentes do STF para sustentar a convalidação da legislação estadual existente antes da Lei Complementar nº 190/2022, o que, em tese, viabilizaria a exigência do imposto ainda em 2022, o que atesta a total indefinição do tema no cenário jurídico nacional.

Diante das incertezas jurídicas fomentadas pelos Estados sobre a incidência do ICMS-DIFAL, considerando a existência de argumentos relevantes para questionar eventual cobrança do DIFAL pelos Estados em 2022, os contribuintes deverão se atentar para as leis estaduais já publicadas ou a serem brevemente editadas, devendo promover a propositura das ações judiciais cabíveis.

Estamos à inteira disposição para tecer eventuais esclarecimentos sobre o tema e para auxiliar V.Sas. na avaliação da melhor estratégia a ser adotada, inclusive no âmbito judicial para evitar a cobrança indevida do ICMS-DIFAL destinada a consumidor final não contribuinte do imposto. 

Ficamos à disposição de V. Sas. para outros esclarecimentos que porventura se mostrem necessários.

Atenciosamente,

Vanessa Nasr   |      Silvio Saiki