No julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706 (Tema nº 69), em Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou o entendimento de que o ICMS deve ser excluído na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em razão disso, passou a ganhar relevância a tese de que o ICMS-DIFAL e o adicional do Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza (FECOP) também não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que apenas transitam pelo patrimônio dos contribuintes e, posteriormente, são repassados aos Estados, além de não representarem qualquer acréscimo patrimonial.

Nos termos da jurisprudência majoritária do Tribunal Regional Federal da Terceira Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul), as variadas formas de recolhimento do ICMS não afastam o fato de que os montantes que transitam na escrita fiscal dos contribuintes em correspondência ao quanto lançado em nota fiscal como devido ao Fisco estadual, como imposto, em função de participação própria na cadeia produtiva (ou decorrentes de responsabilidade tributária atribuída por lei a terceiro, para recolhimento fiscal atinente à atuação econômica de outrem), segundo regras próprias aplicáveis caso a caso, não caracterizam base de cálculo do PIS/COFINS (TRF 3ª Região, 3ª Turma, Processo nº 5024368-98.2020.4.03.6100, Relator Desembargador Federal Luis Carlos Hiroki Muta, julgado em 07/02/2022, DJEN DATA: 09/02/2022).

Diante desse cenário, existe consistente oportunidade de se ingressar judicialmente visando a exclusão dos numerários do ICMS-DIFAL e do FECOP da base de cálculo do PIS e da COFINS, o que pode significar um ganho expressivo de créditos tributários referente aos últimos cinco anos e, também, em relação a fatos geradores futuros.

Ficamos à disposição de V. Sas. para outros esclarecimentos que porventura se mostrem necessários.

Atenciosamente,

Alexandre Eduardo Panebianco | Vanessa Nasr