Recentemente a Receita Federal do Brasil (RFB) publicou Instrução Normativa (IN) nº 1.911 (Regulamento) para consolidar toda a legislação sobre o PIS e a COFINS, exceto sobre as normas que tratam: (a) do Regime Especial Tributário do Patrimônio de Afetação de que trata a Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004; (b) do Regime Especial do Simples Nacional de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, exceto quanto às disposições específicas referentes aos tributos mencionados no caput tratadas nessa Lei Complementar; e (c) do Regime Especial de Tributação Aplicável à Construção ou Reforma de Estabelecimentos de Educação Infantil de que tratam os arts. 24 a 27 da Lei nº 12.715, de 17 de setembro de 2012.

No site da RFB foi divulgada a notícia da publicação da IN como sendo uma boa medida com o escopo de facilitar e racionalizar a tarefa de apurar e recolher as contribuições, além de promover a redução dos custos de conformidade suportados pelas empresas.

De fato, foi correta a publicação da IN pela RFB, mas, infelizmente, em um dos artigos fez constar uma patente inconstitucionalidade ao reiterar o entendimento sobre qual o montante do ICMS a ser excluído do cômputo das bases de cálculo do PIS e da COFINS, anteriormente exarado na Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018, ainda mais quando se aproxima o julgamento dos Embargos Declaratórios da Fazenda Nacional (União) pelo Plenário do STF, no dia 05 de dezembro próximo.

Assim, nesse Informativo focaremos apenas na insistência da RFB, totalmente descabida e indevida, em desconsiderar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e afirmar que o ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS é o recolhido e não o destacado. Isso porque, no artigo 27 da IN consta que no cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base das referidas contribuições, os contribuintes deverão observar os seguintes procedimentos:

“I – o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher;

II – caso, na determinação da Contribuição para o PIS e da COFINS do período, a pessoa jurídica apurar e escriturar de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação Tributária (CST) previsto na legislação das contribuições, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal das contribuições;

III – para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS em cada uma das bases de cálculo das contribuições, a segregação do ICMS mensal a recolher referida no inciso II será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) das contribuições e a receita bruta total, auferidas em cada mês;

IV – para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto; e

V – no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em um ou mais períodos abrangidos pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.”

Assim, pela leitura acima, não restam dúvidas de que, ainda que a Receita Federal do Brasil disponha que é o valor líquido do ICMS (efetivamente pago) a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, descumpre ordem judicial promulgada pelo Plenário do STF e reforça o teor da Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018.

Destarte, é provável que os contribuintes comecem a sofrer retaliações por parte da RFB e, assim, para evitar qualquer limitação indevida do direito a utilização do crédito oriundo de decisão judicial, necessário que as empresas avaliem a melhor forma para que não sofram prejuízos imensuráveis pelos atos indevidos da RFB.

Também destacamos que a IN nº 1.911/19 não trouxe a previsão expressa de inclusão do ICMS no valor de aquisição de bens adquiridos para revenda ou de insumos para fabricação de bens destinados à venda ou para prestação de serviços, tal como existia nas revogadas INs nºs 247/02 e 404/04, o que certamente poderá gerar dúvidas de interpretação.

No mais, a IN também especificou um pouco mais a temática sobre insumos, em virtude do julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do Recurso Repetitivo nº 1.221.170, que trata sobre o conceito de insumos para fins de desconto do crédito do PIS e da COFINS, bem como também, em virtude do Parecer Normativo nº 05/18.

Sendo assim, sugerimos às empresas que revisitem, por meio de diagnóstico fiscal, o critério adotado para aproveitamento de créditos de PIS e da COFINS sobre insumos a fim de averiguar a possibilidade de tomada de crédito de itens que não foram inseridos no cômputo do desconto do crédito, objetivando a recuperação do indébito dos últimos cinco anos.

Por oportuno, a LFPKC se prontifica a auxiliá-los em eventuais dúvidas pertinentes à legislação tributária, bem como assessorar na mensuração de valores de indébito ou crédito tributário e, ainda, avaliar todos cenários possíveis para a melhor escolha de estratégia pela empresa.

Ficamos à disposição de V. Sas. para outros esclarecimentos que porventura se mostrem necessários.

Atenciosamente,

Alexandre Favero Marcos                         Julianna Azevedo